COMMENTAIRE DE L’ARRÊT N° 168/2021 DU 28 OCTOBRE 2021 DE LA CCJA
Pour le juriste de banque, la tentation de régulariser à l’amiable une créance compromise par une dation en paiement se heurte souvent à la présence d’hypothèques antérieures ; un écueil juridique majeur que l’arrêt n° 168/2021 de la CCJA vient mettre en lumière en sanctionnant l’évitement des procédures de réalisation des sûretés.
En effet, la Bank of Africa (BOA) Mali a consenti un concours financier de 20 000 000 FCFA à un débiteur. Pour garantir le remboursement de cette créance, une hypothèque a été constituée sur un titre foncier appartenant à un tiers garant. Suite à la défaillance du débiteur principal, la BOA Mali et le tiers constituant ont conclu une dation en paiement par acte séparé et postérieur, transférant la propriété de l’immeuble hypothéqué à la banque pour éteindre la dette. Contestant cette opération, la société CISSE et FRERES a sollicité l’annulation de la dation. La Cour d’appel de Bamako a confirmé l’annulation de l’acte de dation. La BOA Mali a alors formé un pourvoi en cassation devant la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA).
Dès lors, une banque créancière bénéficiant d’une hypothèque peut-elle, après défaut de son débiteur, valablement s’approprier l’immeuble garanti par le biais d’une dation en paiement conclue en dehors des conditions d’un pacte commissaire ou saisie immobilière ?
Par son arrêt n° 168/2021 du 28 octobre 2021, la CCJA rejette le pourvoi de la BOA Mali et confirme que l’attribution d’un immeuble hypothéqué en dehors des voies d’exécution forcée est strictement subordonnée au régime légal du pacte commissaire prévu par les articles 199 et 200 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS) ou de la saisie immobilière. À défaut, la dation en paiement postérieure au défaut du débiteur est nulle d’une nullité absolue.
I. LA RIGUEUR DE L’ENCADREMENT DE L’ATTRIBUTION DE L’IMMEUBLE HYPOTHÉQUÉ
Le droit OHADA des sûretés protège rigoureusement le constituant de l’hypothèque contre le risque d’une appropriation unilatérale et abusive de son bien par le créancier.
A. La prohibition de la dation en paiement post-défaillance hors pacte commissoire
L’encadrement des modalités d’exécution des sûretés réelles immobilières repose sur une logique d’ordre public excluant certaines libertés contractuelles après la déchéance du terme. Traditionnellement, le créancier hypothécaire défaillant doit poursuivre la vente forcée de l’immeuble selon les règles strictes de la saisie immobilière. Bien que la dation en paiement convenue à l’amiable après la défaillance du débiteur apparaisse souvent aux yeux des banques comme une solution rapide pour contourner la lourdeur procédurale de la saisie, la CCJA rappelle fermement qu’une telle convention, lorsqu’elle porte sur un immeuble hypothéqué et qu’elle est formalisée par acte séparé postérieur à la conclusion du crédit, ne peut faire échec aux voies d’exécution forcée. Sans le respect rigoureux des conditions imposées par le législateur, l’opération encourt une nullité absolue et d’ordre public.
B. Le monopole du pacte commissoire comme voie d’attribution conventionnelle
Le législateur communautaire a entendu canaliser l’autonomie de la volonté en matière de transfert de propriété forcée en instaurant un mécanisme exclusif et hautement formalisé. L’attribution conventionnelle de l’immeuble hypothéqué au créancier n’est légalement autorisée que sous la qualification stricte de pacte commissoire, régie par les articles 199 et 200 de l’AUS. La CCJA refuse ainsi de valider toute dation en paiement qui s’apparenterait à un pacte commissoire déguisé ou conclu de manière occulte en dehors de ce cadre légal protecteur. Cette rigueur vise à prémunir le constituant de bonne foi contre les risques d’abus de la part du banquier prêteur, qui pourrait être tenté de s’approprier un actif immobilier dont la valeur réelle surpasse de loin le quantum de la créance d’origine.
II. LES ENSEIGNEMENTS PRATIQUES POUR LE JURISTE DE BANQUE
Cet arrêt trace une ligne rouge pour les départements juridiques et les services de recouvrement des établissements de crédit.
1. Les conditions de validité du pacte commissoire (Hypothèque conventionnelle d’origine)
Pour qu’une banque puisse légalement appréhender un immeuble hypothéqué sans passer par une saisie immobilière, le juriste de banque doit veiller au respect de quatre conditions cumulatives dès la formalisation de la garantie :
- L’intégration initiale : La clause d’attribution de l’immeuble (pacte commissoire) doit être stipulée directement dans la convention d’hypothèque d’origine (notariée) et non dans un protocole d’accord ou une dation rédigée après coup.
- La qualité du constituant : Le constituant de la garantie doit être une personne morale ou une personne physique immatriculée au RCCM (professionnel). Le pacte commissoire est strictement interdit si le garant est un particulier (consommateur).
- La destination du bien : L’immeuble hypothéqué ne doit pas être à usage d’habitation.
- L’expertise obligatoire : La valeur du bien doit être déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l’amiable ou judiciairement. Si la valeur de l’immeuble excède la dette, la banque doit impérativement restituer le surplus (la soulte) au constituant.
B. Comment sécuriser une dation en paiement sur un bien hypothéqué ?
Si le dossier ne remplit pas les conditions du pacte commissoire (par exemple, si le garant est un particulier ou si l’immeuble est à usage d’habitation) et que les parties souhaitent tout de même conclure une dation en paiement pour éteindre la dette, le juriste de banque doit respecter la méthodologie suivante :
- La renonciation à l’hypothèque et mainlevée préalable : La dation ne peut pas s’analyser comme la réalisation forcée de l’hypothèque. Pour purger l’opération de tout risque d’annulation fondé sur la violation des règles de l’hypothèque, les parties doivent procéder à une convention de dation en paiement ordinaire (notariée), sous la condition suspensive de la mainlevée de l’hypothèque inscrite par la banque.
- L’évaluation objective par un tiers : Pour éviter toute contestation ultérieure pour lésion ou abus de faiblesse, la banque doit faire évaluer l’immeuble par un expert agréé indépendant avant la signature de la dation.
- L’acte notarié obligatoire : La dation en paiement transférant la propriété d’un bien immobilier, elle doit impérativement faire l’objet d’un acte authentique devant notaire et être publiée au livre foncier pour être opposable aux tiers.
En conclusion, l’arrêt de la CCJA n° 168/2021 rappelle aux juristes de banque qu’en matière de sûretés réelles immobilières, le formalisme protège le fond. La dation en paiement conclu post-crise sur un immeuble hypothéqué est un piège juridique s’il est utilisé pour éluder les règles du pacte commissoire ou de la saisie immobilière. Pour sécuriser les actifs de la banque, il convient soit d’insérer un pacte commissoire conforme aux articles 199 et 200 de l’AUS dès l’origine du crédit, soit de formaliser la dation en paiement ultérieure dans un cadre contractuel notarié rigoureux, indépendant de la pression de la garantie hypothécaire d’origine.
Par Abdoul Rahimy DIALLO
